當(dāng)前，部分公職人員明官暗商，“靠山吃山”“靠海吃?！?，借助公權(quán)力違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，玷污了地方政治生態(tài)，擾亂了正常市場秩序，還有些人以違規(guī)經(jīng)商為幌子為自身的貪腐行為筑“防火墻”，穿“隱身衣”。實(shí)踐中，違規(guī)經(jīng)商與受賄、貪污等職務(wù)犯罪多有交叉，在查處“影子公司”腐敗案件中尤為凸顯，亟待在理論上予以厘清。筆者認(rèn)為，受賄、貪污等職務(wù)犯罪的本質(zhì)是權(quán)力的異化與權(quán)錢交易，公職人員違規(guī)經(jīng)商盡管也利用了公權(quán)力，但本質(zhì)為經(jīng)商，需符合商事行為的一般特征。因此，可從有無實(shí)際投入、企業(yè)由誰實(shí)際控制、風(fēng)險(xiǎn)收益如何分配等三個(gè)方面甄別兩者之間的關(guān)系。
一看有無實(shí)際投入。商事行為的投入包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等有形資產(chǎn)的投入與技術(shù)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的投入，不管是有形還是無形，投入應(yīng)當(dāng)是真實(shí)的、可量化為股權(quán)的。“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)便利為請(qǐng)托人謀取利益，收受請(qǐng)托人提供的干股，或由請(qǐng)托人出資合作開辦公司，或以合作開辦公司或其他合作投資的名義獲取利潤，沒有實(shí)際出資和參與管理、經(jīng)營的，均以受賄論處。實(shí)踐中需注意把握投入的內(nèi)涵與外延：有些公職人員將自己為企業(yè)經(jīng)營提供思路、出謀劃策等幫助行為視為投入；有些公職人員（主要是領(lǐng)導(dǎo)干部）將本單位的營利業(yè)務(wù)交給他人經(jīng)營視為投入；有些公職人員在企業(yè)初創(chuàng)時(shí)少量投入，未參與后期增資擴(kuò)股，卻享受增資擴(kuò)股后的股東權(quán)益。對(duì)此應(yīng)具體問題具體分析，在第一種情形中，幫助行為可能源于公職人員的專業(yè)技術(shù)、獨(dú)到見解，也可能是權(quán)力的衍生品。如僅獲取少量報(bào)酬，可能涉嫌違規(guī)兼職取酬；如獲取長期、固定的收益，且利用職務(wù)之便為企業(yè)謀取利益，則涉嫌受賄犯罪。在第二種情形中，公職人員將本單位的營利業(yè)務(wù)交給他人經(jīng)營，其本質(zhì)為權(quán)力入股，其他人以資金、其他生產(chǎn)要素入股，雙方之間構(gòu)成了典型的權(quán)錢交易。在第三種情形中，違規(guī)經(jīng)商與受賄犯罪發(fā)生競合，以少量的實(shí)際投資的形式掩蓋受賄犯罪的實(shí)質(zhì)。
二看企業(yè)由誰實(shí)際控制。大部分違規(guī)經(jīng)商案件中，公職人員出于身份、政治影響等方面的考慮，往往不直接參與企業(yè)經(jīng)營、管理，企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)大多掌握在企業(yè)主手中，由企業(yè)主決定或按事先約定向公職人員分配收益。但在“影子公司”腐敗案件中，公職人員利用職權(quán)或影響力開展經(jīng)營活動(dòng)，幕后操縱控制企業(yè)，“左手轉(zhuǎn)右手”實(shí)現(xiàn)權(quán)力變現(xiàn)，而名義上的企業(yè)主則變成了“影子”與代理人?！坝白庸尽备瘮∽鳛楫?dāng)前盛行且隱蔽性強(qiáng)的腐敗模式，可從主營業(yè)務(wù)來源、業(yè)務(wù)組織實(shí)施模式、公司財(cái)務(wù)由誰掌控、營業(yè)利潤如何分配等方面開展調(diào)查與論證。如某舞蹈家協(xié)會(huì)秘書長殷某以其任職的舞協(xié)名義承辦舞蹈考級(jí)，安排舞協(xié)工作人員負(fù)責(zé)考級(jí)的組織實(shí)施，但要求相關(guān)考級(jí)點(diǎn)將考級(jí)款匯入某公司。后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，殷某利用主管單位的管理漏洞，指使其朋友成立公司負(fù)責(zé)考級(jí)業(yè)務(wù)的資金結(jié)算，由其本人與丈夫在幕后實(shí)際控制該公司，以看似幫朋友經(jīng)營謀利的表象，掩蓋自己利用“影子公司”貪污單位公款的犯罪事實(shí)。
三看風(fēng)險(xiǎn)與收益如何分配。商事行為是參與市場競爭的風(fēng)險(xiǎn)行為，盈利與虧損均系常態(tài)。企業(yè)經(jīng)營效益遵循比例原則，按股權(quán)比例或企業(yè)決策機(jī)構(gòu)約定的方案進(jìn)行分配。一些公職人員盡管在企業(yè)實(shí)際投入，但不承擔(dān)任何經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，不管企業(yè)經(jīng)營狀況如何，自己“旱澇保收”。還有一些公職人員“不投企業(yè)只投老板”，將資金放在有求于自己的企業(yè)主手中，獲取固定、高額回報(bào)，甚至將回報(bào)混入本金繼續(xù)利滾利，短短幾年實(shí)現(xiàn)投資額翻倍。在辦案實(shí)踐中，應(yīng)避免一旦查明有實(shí)際投資就放棄對(duì)相關(guān)問題深查細(xì)究的錯(cuò)誤傾向，注重從以下四個(gè)方面收集證據(jù)：一是查明投資原因，是企業(yè)主缺乏資金還是借此與公職人員形成利益同盟；二是查明投資模式，相關(guān)投資是針對(duì)不特定多數(shù)人還是為公職人員量身定做；三是查明企業(yè)實(shí)際經(jīng)營狀況，進(jìn)而研判公職人員的投資與分紅是否符合比例原則；四是查明謀利事項(xiàng)，公職人員在投資期間有無利用職權(quán)或職務(wù)影響，為所投企業(yè)及企業(yè)主謀取利益。如公職人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，雖有實(shí)際出資，但獲取的收益明顯高于出資應(yīng)得收益的，仍以受賄論處。
